作為普通消費者在購買服裝時，看到這個商標(biāo)“ ”時，你的印象是什么？是“OttO”或“QttO”吧？但是該商標(biāo)的注冊之路卻被另兩個商標(biāo)（引證商標(biāo)一、二）擋住了，原因是構(gòu)成近似。

我們把這個商標(biāo)（以下稱申請商標(biāo)）放大幾倍看看，如下圖：

原來申請商標(biāo)個字母里藏著與引證商標(biāo)相同的文字“Medi”，但是商標(biāo)比對需要拿放大鏡看嗎，這種判斷方式是不是超出了消費者的一般注意力呢？

LRC公司（即申請人）向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起了訴訟，主要理由是：申請商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二雖然均含有Medi，但該文字字號很小，且整體位于字母“O”的圓圈內(nèi)，消費者施以一般的注意力不容易識別，申請商標(biāo)的主要識別文字為“OttO”。而“OttO”文字整體經(jīng)過特定設(shè)計，兩個呈圓圈狀的字母O在兩側(cè)，兩個字母t在中間，由一飄帶將首尾兩個O字母連結(jié)，呈現(xiàn)獨特視覺效果。商標(biāo)近似性判斷應(yīng)堅持整體比對原則。因此，申請商標(biāo)與引證商標(biāo)在文字組成、呼叫、整體視覺效果方面有明顯差別，消費者施以一般注意力能夠區(qū)分，不應(yīng)認(rèn)定為近似商標(biāo)。

法院經(jīng)審理后采納了LRC公司的上述主張，認(rèn)為：申請商標(biāo)為文字“OttO Medi”，其中“Medi”極小，并放置在字母“O”中，相關(guān)公眾并不會以“Medi”識別申請商標(biāo)，因此申請商標(biāo)主要識別文字為“OttO”，引證商標(biāo)一為文字“Medi”，引證商標(biāo)二為文字“MEDI”。申請商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二在字母構(gòu)成、呼叫發(fā)音、整體視覺效果上差異明顯，不構(gòu)成近似商標(biāo)?！颈本┲R產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初6963號，張劍、郭靈東、李來軍；二零一七年二月二十三日?！?

短評：

商評委在進(jìn)行商標(biāo)近似性比對時往往將申請商標(biāo)進(jìn)行拆分比對，比如圖文組合商標(biāo)，如果圖形或文字部分與引證商標(biāo)的圖形或文字構(gòu)成相同或近似，則一般會認(rèn)為近似；由兩部分英文組成的商標(biāo)，引證商標(biāo)如果含有與申請商標(biāo)部分相同或近似的英文部分，往往也會認(rèn)為構(gòu)成近似。這種審查方式為商標(biāo)審查工作提供了便利、提高了審查效率。

但是，上述比對方式有時會違背商標(biāo)整體性比對的基本原則，忽略了商標(biāo)整體的顯著性，也與消費者對商標(biāo)的識別習(xí)慣和商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)實際使用方式不同，與市場實際有一定距離。

一般而言，消費者辨識兩個商標(biāo)時，均會先根據(jù)商標(biāo)整體予以消費者的視覺印象，作為識別不同商標(biāo)的依據(jù)，然后才會注意區(qū)分、辨識商標(biāo)包含的各個要素。所以，商標(biāo)整體外觀在消費者腦海中所呈現(xiàn)的整體視覺效果，自然遠(yuǎn)較商標(biāo)中包含的各個要素更具有直接的識別作用。因此，根據(jù)消費者一般的注意力和識別習(xí)慣，對商標(biāo)近似性的審查應(yīng)優(yōu)先適用整體比對原則，審查是否會產(chǎn)生足以讓消費者區(qū)分的視覺效果。

《商標(biāo)法》第五十六條：注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限?？梢娚虡?biāo)法對注冊商標(biāo)的使用有嚴(yán)格要求，原則上商標(biāo)實際使用圖樣應(yīng)與注冊商標(biāo)圖樣一致，上述要素拆分審查方式也與商標(biāo)法對申請商標(biāo)的實際使用要求不一致。

綜上，消費者在購買商品時一般注意力有限，也不會拿放大鏡去看商標(biāo)標(biāo)識，施以一般的注意力更符合消費者的消費習(xí)慣。所以，商標(biāo)近似性審查還是應(yīng)當(dāng)回歸市場實際，更注重消費者的主觀感覺和消費習(xí)慣，以消費者一般的注意力在駁回復(fù)審案件中進(jìn)行商標(biāo)近似性比對。