承包人在不得不提供履約保函的情況下，應該爭取有利的保函條款。在實踐中，有以下要點需要注意：

，保函的有限期應為閉口形式，具體可約定為竣工之日或監(jiān)理工程師簽發(fā)解除缺陷責任證書后的一個固定時間。

第二，索賠條款應約定發(fā)包人的書面索賠與擔保人付款之間有一定的間隔時間，以使承包人有足夠的時間與發(fā)包人談判，將爭端解決在擔保人賠付之前。

第三，在征得發(fā)包人認可的基礎上，履約保函的數額可隨工程進度的完成而遞減，擔保人在保函該減額時應及時提醒承包人辦理減額手續(xù)，一旦出現(xiàn)賠付，賠付的總金額不得超過擔保額。

第四，其他約定。如可約定在監(jiān)理工程師頒發(fā)工程移交證書后，發(fā)包人同意用維修保函來代替履約保函;發(fā)包人不得將保函轉讓給第三方等等。

招標人必須在招標文件中明確規(guī)定出中標單位提交履約保證金時，此項條款方為有效，如果在招標書中沒有明確規(guī)定，在中標后不得追加。這就維護了招標中要約的真實性和投標人的權益，工程招標人可以根據自身的條件 選擇對該項工程是否投標。因此，履約保證金具有選擇性。

履約保證金不同于定金，履約保證金的目的是擔保承包商完全履行合同，主要擔保工期和質量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務，招標人必須全額返還承包商。履約保證金的功能，在于承包商違約時，賠償招標人的損失，也即如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權利，且，并不以此為限。

如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內容，符合定金法則，則是定金;如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質的處罰之類的約定，已經交納的履約保證金，就不是定金，而是其他金錢質。約定了履約保證金卻又沒有交納的，關于履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力(因為，質押合同也是實踐性合同，必須以交付為生效條件)。

履約保證金強調的是保證招標方的利益或投資者的利益，這種保證既可由中標的承建商承擔，也可由第三方承擔，但須招標方認可方為有效，由此產生第三方承擔連帶責任，因此具有替代性。當中標人違約時，中標人的賠償責任由第三方承擔。 為了平衡招標方和中標方的利益，《工程建設項目施工招標投標辦法》第62條規(guī)定：“招標人要求中標人提交履約保證金或其他形式的履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保?！?/p>